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外商投资企业股权转让对价的变更,是否还须另行报批?
作者:管理员    发布于:2019-02-27 17:30:02    文字:【】【】【
摘要:中外合资经营企业股权转让合同已获批准后,当事人协议变更股权转让对价的,不属于最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》中规定的“重大或实质性变更”,无须另行报批。

中外合资经营企业股权转让合同已获批准后,当事人协议变更股权转让对价的,不属于最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》中规定的“重大或实质性变更”,无须另行报批。


[案情]


原告(上诉人):天津市顺通化工机械贸易有限公司(以下简称顺通公司)。


被告(上诉人):天津市津热供热集团有限公司(以下简称津热公司)。


第三人:中晨能源仓储有限公司(以下简称中晨公司)。


2007年1月16日,津热公司与顺通公司及案外人国际金融公司、港联亚洲集团有限公司共同签订股权转让协议,约定顺通公司将持有的中晨公司75%股权分别转让给津热公司60%、港联亚洲集团有限公司15%,国际金融公司将持有的中晨公司25%股权全部转让给港联亚洲集团有限公司。其中顺通公司向津热公司转让股权的对价为1980万美元,办理完工商变更手续后3个月内受让方付清股权转让款。


2007年1月18日,顺通公司、津热公司签订了股权转让补弃协议(以下简称《补充协议》),变更股权转让对价为人民币6亿元。同时变更了给付方式。《补充协议》还约定顺通公司负责办理成品油进口、批发经营资质、津热公司负责组织目标公司34万立方米成品油项目的建设及所需建设资金等合同义务,以对应津热公司付款义务的履行,并约定签订之日起三年内完成全部合同内容。


2007年7月6日,国家商务部作出《商务部关于同意中晨能源仓储有限公司股权变更的批复》,同意2007年1月16日签订的合同、公司章程。2007年7月26日,顺通公司办理完毕股权转让工商变更登记手续。2006年底至2007年1月,津热公司共向顺通公司支付股权转让价款人民币5000万元。


2007年8月13日,津热公司向顺通公司出具《承诺书》,承诺履行付款义务,如有违约行为按日万分之二的标准赔偿违约金。


2007年12月19日,津热公司就中晨公司股权转让事宜向顺通公司发函,称因资金出现缺口,要求终止有关中晨公司股权转让协议的履行,顺通公司未予回复。


另,津热公司曾就股权转让协议提起撤销权诉讼,法院以超过除斥期间为由,驳回了津热公司的诉讼请求,该判决已经发生法律效为;顺通公司曾以股权转让纠纷为由起诉津热公司,后撤诉。


现顺通公司请求法院判令解除股权转让协议及《补充协议》,津热公司向指定的第三方办理股权行政审批、工商部门的变更登记手续并承担违约责任等。


[审判]


天津市第二中级人民法院经审理认为:股权转让协议中顺通公司与津热公司有关中晨公司股权转让的约定,是双方真实意思表示,不违反法律禁止性规定,且经案外人国际金融公司同意,并履行了相关的审批手续,合法有效。2007年1月18日,《补充协议》对股权转让价格进行的重新约定,是顺通公司与津热公司意思自治范畴,不影响股权转让协议其他各方当事人的利益,也不违反法律规定,不属于最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》第2条中的“重大或实质性变更”,不属于商务部审查审批范围,故《补充协议》亦合法有效。双方当事人应按照股权转让协议和《补充协议》约定履行各自义务。2007年7月,顺通公司已完成中晨公司的股权变更登记,津热公司应依约给付股权转让对价。2007年12月,津热公司向顺通公司发函表明不再履行合同,违约行为明显,顺通公司依法主张解除股权转让协议及《补充协议》,应得到支持。顺通公司依据津热公司2007年8月13日出具的《承诺书》,主张津热公司给付违约金2730万元亦应得到支持。津热公司未先予履行成品油库的建设义务并明确要求终止合同,故顺通公司没有办理成品油批发资质不构成违约。顺通公司主张以同期银行贷款利率计算2010年1月19日至2010年6月30日期间本金4亿元的利息损失958.68万元,应予支持。据此,一审法院判决解除股权转让协议及《补充协议》;顺通公司返还津热公司5000万元人民币;津热公司返还顺通公司中晨公司60%的股权,并协助顺通公司办理相应的工商、行政审批手续;津热公司给付顺通公司违约损失36886800元;驳回顺通公司其他诉讼请求。


津热公司及顺通公司均下服一审判决,向天津市高级人民法院提起上诉。


天津市高级人民法院经审理认为:一审判决基本正确,仅对顺通公司关于由津热公司给付其2010年6月30日至工商行政管理部门实际变更登记完毕之日的违约赔偿金的主张未予支持欠妥,应予纠正,故终审判决加判津热公司给付顺通公司自2010年7月1日至返还股权工商、行政审批手续完毕之日止的违约赔偿金;驳回津热公司的上诉请求。


[评析]


合资经营企业合营一方向第三者转让股权时,依照中外合资经营企业法实施条例须报审批机构批准,双方当事人对于股权转让对价及付款方式等内容再行变更的,不属于对股权转让合同的“重大或实质性变更”,依照最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》,无须再次报批,该变更不影响已获审批的合同效力。


一、合同法中重大或实质性变更的通常理解


合同法是典型的商事法律规范,通过对商人之间的商行为进行规范和调整,以达到保护营利、促进交易的目的,所以在维护交易自由、安全的同时,合同法更讲求交易的高效性。反映在合同订立过程中即表现在:不要求合同条款全面详细,只要具备足以确定合同内容的基本要素,即可认定合同成立。合同法第十二条合同内容的规定、第十四条要约定义、第三十条变更承诺等相关规定均表明,合同标的、数量、价款、履行方式等均属于合同基本要素,一旦固定便可确定双方当事人的主要权利、义务,反之基本要素发生变化,双方当事人的主要合同权利义务关系也要随之变化。对于合同的其他内容,双方当事人可以在履行过程中进一步协商补足,即使不能补足,合同法第六十一条、第六十二条等亦针对不同情况做出了相应规定。这种法律设定的主要目的旨在最大程度的鼓励和促进商事交易,并尽可能的维护交易稳定,正是由商事交易特点决定的。


可见,合同法中对于合同价款、履行方式等的约定,均视为合同基本内容,通常情况下对于这些基本内容的变更往往被视为合同内容的重大或实质性变更。


二、重大或实质性变更在外商投资企业合同中的特别指向


1、有关外商投资企业现行立法的特殊性。


中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业是我国外商投资企业的三种主要形式。


与国际上通行的“单轨制”立法模式不同,我国现行法律采取的仍是“复合双轨制”立法模式,针对上述企业投资主体国籍状况的不同,制定内外有别的两套法律法规对企业所参与的民事法律关系进行调整。外商投资企业的有关法律规范主要涉及以下几方面:企业形式规范,如中外合资经营企业法及实施条例;企业登记规范,如《关于中外合资经营企业的登记审批程序》;税收规范,如个人所得税法以及优惠待遇规范、外汇贷款规范等。


虽然随着法治的不断发展、法律规定的不断完善,规制内外资企业的法律规范正逐步统一,但针对外商投资企业的立法在行业准入、经营管理、特殊优惠及外资管制等诸多方面还存在着许多特殊性。较为典型的是外商投资企业享有税收上的种种优惠,即学界通称的“超国民待遇”,但更为突出的是对外资企业“投资范围的限制,即国家出于安全或者控制经济命脉的考量,禁止企业涉足某些领域”。国家发改委和商务部最新发布的《外商投资产业指导目录》对外资准入仍做出鼓励、限制、禁止三种分类,其中明确规定外资不能进入的行业包括采矿业、制造业、医药制造业、教育、文化等12种行业,此外交通运输、金融、房地产等部分行业也限制设立外资企业。所以现行立法对于外商投资企业采取严格的审查和批准制度,一方面可以一定程度上保护国内行业,更为重要的是着眼于国家政治文化经济的全面安全。


2、现行立法对合资经营企业审查的目的和内容。


从中外合资经营企业法等法律、法规可以看出,对于合资经营企业的审批主要存在于企业设立及变更阶段,设立阶段的审批主要针对股东资信,商业立项以及合营协议,合同、章程等,变更阶段的审批则遵循重大原则,只有重大事项的变更才需进行审批。


与变更阶段审批相比,设立阶段的审批属于基础性审批,我国对此实行严格审批制度,即实质审查。这种“实质上的审查是指审查投资的经济效益对东道国经济发展目标和国家利益的关系。引进的外国资本和技术,是否有损于国家主权,是否有利于国家经济和技术的发展,是否有利于改善国际收支平衡,是否符合国家目前和长远的经济规划,是外资审查的关键和主要内容。”依据《外商投资产业指导目录》、《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》等相关法律、法规、政策规定,合资经营企业的实质审查主要涉及以下方面:“产业政策审查”,“经济安全审查”、“反垄断审查”,如前所述区别鼓励类、限制类,禁止类三种不同的投资领域,对设立企业的股东资信与身份状况、各方持股比例等内容也要一并给予严格审查,以此杜绝有损国家安全和公共利益的行为发生,防止资本非法流失。由此可见,合资经营各方在合营协议、合同及章程等中约定的契约性商业条款,由于对国家产业政策和社会公共利益通常不会产生实质性影响,一般情况下不属于实质性审批的内容,属于当事人契约自由和商业判断范围,仅作形式审查。


相应,企业变更阶段的审批目的主要在于保证合资经营企业实质审批内容的确定性以及稳定性,避免已经过设立阶段实质性审批的合资企业利用股权转让等手段,规避国家强制性法律和行政法规的规定,重新进入上述可能关乎国家公共安全及社会公共利益的敏感领域,损害国家利益。


3、对司法解释中“重大或实质性变更”的理解


最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》第2条规定:“当事人就外商投资企业相关事宜达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的,人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。前款规定的重大或实质性变更包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等”。可见司法解释中对补充协议变更的审批,专指公司变更阶段的审批,作为设立阶段审批的延伸,其目的仍旧是为维护国家公共利益及安全。合同履行方式、履行时间、对价支付、利润分配方法等合同细节,由于关系到当事人最终利润的实现,是合同当事人的关注重点,但并非商务部门的审核内容,除非有证据表明上述条款严重损害国家利益。司法解释的列举条目也进一步说明诸如合同价款、履行方式等内容的变更并非对合资经营企业合同的“重大或实质性变更”。


因此,本案双方当事人在《补充协议》中对股权转让对价及付款方式进行了变更,虽然属于合同法中重大合同内容的变更,但是在合资经营企业的报批环节中并不属于法律规定的“重大或实质性变更”,故双方所签订的《补充协议》依法不需再次报批即可生效,津热公司的上诉理由不能得到支持。

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